Planification successorale pour les familles recomposées - Conjoints de fait - Fonds FMOQ
 /  30 septembre 2021

Planification successorale pour les familles recomposées – Conjoints de fait

La famille recomposée pourrait se définir comme étant l’union amoureuse de deux personnes, dont l’une ou chacune d’elles ont un ou des enfants issus d’une union antérieure. Les conjoints peuvent aussi avoir un ou des enfants communs. Bien que, dans le contexte, l’union de fait soit plus fréquente, le couple peut également opter pour le mariage.

On peut imaginer le niveau d’organisation requis lorsque toutes ces personnes habitent sous le même toit, et surtout en cas de garde partagée des enfants avec les ex-conjoints. Par ailleurs, la gestion financière au sein des familles recomposées présente également un important casse-tête : les conjoints doivent jongler avec le budget, les dépenses, les passifs et les revenus de chacun.

Avec la famille recomposée, chaque conjoint devrait revoir son testament, car le décès prématuré de l’un d’eux pourrait constituer un réel cauchemar pour le conjoint survivant et pour les enfants du parent décédé.

Penchons-nous sur le cas suivant. Lucie (42 ans), omnipraticienne, et Nicolas (45 ans), ingénieur, vivent en union de fait depuis sept ans. Lucie a deux enfants mineurs qu’elle a eus avec son ex-conjoint. Nicolas a un fils (Antoine 12 ans) issu de son union précédente avec Sophie. Lucie et Nicolas habitent ensemble dans une maison acquise conjointement il y a cinq ans. Ils vivent en union de fait, n’étant pas mariés. Aucun d’eux n’a un testament. Posons l’hypothèse que Nicolas est récemment décédé à la suite d’un accident.

Le décès sans testament

Comme Nicolas n’a pas de testament, tous ses biens (effets personnels, meubles, automobile, REER, CELI, REEE, autres placements, compte bancaire et sa moitié indivise de la maison) seront transmis à son fils Antoine, conformément au Code civil du Québec. À noter que la plupart des emprunts et dettes de Nicolas (incluant les impôts sur le revenu) devront être remboursés avant la distribution de l’héritage, sous réserve de l’emprunt hypothécaire.

Comme Antoine est mineur, sa mère (Sophie), sa tutrice légale, sera chargée de l’administration de son héritage jusqu’à ses 18 ans, après le règlement complet de la succession. À compter de 18 ans, il pourra prendre possession de son héritage.

Pour le règlement de la succession, un liquidateur devra être désigné. Sophie pourrait aussi être désignée à titre de liquidatrice de la succession.

L’imposition de la valeur du REER de Nicolas peut être étalée jusqu’aux 18 ans d’Antoine, si le REER est transféré dans un contrat de rente établi au nom de l’enfant. Le CELI et le REEE ne sont jamais imposables au décès. La succession devra cependant payer des impôts sur la plus-value accumulée sur les autres placements de Nicolas, déterminée selon leur valeur marchande au jour du décès. En ce qui concerne la moitié indivise de la maison, elle devrait pouvoir bénéficier de l’exemption pour gain en capital sur résidence principale.

Puisque Lucie et Nicolas n’étaient pas mariés, Lucie n’a aucun droit à l’égard de la succession de Nicolas, que ce soit comme héritière ou à titre de conjointe, et ce, peu importe la durée de leur union de fait. Les enfants de Lucie n’y ont aucun droit non plus, n’étant pas issus de l’union avec Nicolas.

Si Nicolas avait fait un testament comportant un legs universel en faveur d’Antoine, il aurait pu prévoir que l’héritage soit administré par une autre personne que son ex-conjointe (Sophie) et même au-delà des 18 ans de l’héritier. Deux options principales sont possibles : la fiducie testamentaire ou le régime de pleine administration. Un liquidateur peut aussi être désigné dans le testament, avec un remplaçant en cas d’impossibilité ou de refus.

Et si Nicolas avait voulu avantager Lucie ?

Le legs testamentaire

Dans un testament, Nicolas aurait pu prévoir le legs à titre particulier de son REER et de son CELI en faveur de Lucie, sa conjointe aux fins fiscales (la durée de leur vie commune étant supérieure à 12 mois). Ce type de legs permet d’éviter les impôts au décès sur le REER, à condition que Lucie le transfère dans son propre REER par roulement fiscal (sans diminuer ses droits de cotisation). Le CELI de Nicolas peut également être transféré dans le CELI de Lucie par roulement fiscal (sans réduire ses droits de cotisation). Dépendamment de l’importance monétaire de ces legs, ils pourraient être assortis d’une obligation pour le conjoint survivant de verser une somme d’argent aux enfants du défunt s’il veut hériter.

Le legs du REER au conjoint devrait toujours prévoir que tout impôt sur le REER devra être entièrement assumé par le conjoint, par exemple en optant pour le roulement fiscal. Si le legs ne prévoit pas cette condition, le conjoint pourra encaisser la valeur totale du REER du défunt sans impôt ni roulement fiscal, auquel cas les impôts au décès seront alors à la charge exclusive des légataires universels, soit les enfants du défunt. Ce serait un véritable désastre pour leur héritage. À noter qu’il n’y a aucune retenue d’impôt sur le versement d’un REER au décès.

Nicolas aurait pu également prévoir, dans un testament, de léguer tous ses biens à Lucie, sous réserve d’un legs d’argent et du REEE à Antoine. Toutefois, au décès subséquent de Lucie, tous ses biens (incluant l’héritage reçu de Nicolas) seront transmis à ses propres enfants. Dans ce cas, Antoine sera privé à jamais de l’héritage de son père. Bien que Lucie ait pu prévoir un legs en faveur d’Antoine dans son propre testament, elle sera toujours libre de changer d’avis dans le futur.

La fiducie testamentaire

La meilleure protection pour Antoine serait alors de remplacer le legs universel à Lucie par un legs universel consenti à une fiducie testamentaire constituée au bénéfice de Lucie. Il serait alors prévu qu’à compter du décès de Lucie, le résidu des biens en fiducie sera dorénavant détenu pour le bénéfice exclusif d’Antoine. À noter qu’il faut généralement éviter le legs du REER et du CELI à une fiducie testamentaire et opter plutôt pour un roulement fiscal en faveur du conjoint.

Il existe d’autres mécanismes juridiques permettant de retourner aux enfants du défunt les biens légués au conjoint (incluant les REER et CELI) au décès subséquent de ce dernier.

En ce qui concerne les autres biens transmis à Lucie ou à sa fiducie testamentaire (ex. : les placements et la moitié indivise de la maison), ils pourront bénéficier du roulement fiscal entre conjoints.

Les assurances vie

Vu les legs consentis à Lucie, Nicolas aurait pu souscrire à une police d’assurance vie payable à Antoine. Toutefois, pour éviter la tutelle de sa mère (en raison de l’âge mineur de l’enfant), il serait préférable que la prestation de décès soit payée à la succession de Nicolas afin d’être incluse dans le legs à Antoine, lequel sera administré par un fiduciaire ou un administrateur choisi par Nicolas, selon le cas.

Par ailleurs, les legs consentis à Lucie pourraient aussi être remplacés par un produit d’assurance vie payable en sa faveur au décès de Nicolas.

Dans tous les cas de legs consentis en faveur de Lucie, le testament de Nicolas devra prévoir que si elle ne lui survit pas, ces legs seront alors consentis en faveur d’Antoine.

 

Qu’en est-il de la maison suite au décès de Nicolas ?

Le contrat d’achat de la maison indique qu’il y a deux acheteurs, soit Lucie et Nicolas. Il n’y a aucune mention sur le pourcentage de chacun; chaque conjoint détient donc une part indivise de 50 %. La mise de fonds de 100 000 $ a été entièrement payée par Lucie.

L’emprunt hypothécaire et la responsabilité solidaire

Puisque le prix d’achat était de 500 000 $, les conjoints ont obtenu un prêt hypothécaire de 400 000 $. Selon le contrat de prêt, les emprunteurs sont Lucie et Nicolas, mais leur responsabilité est solidaire envers le prêteur (une clause usuelle). Par conséquent et en cas de défaut de paiement, le prêteur pourra exiger le remboursement complet de l’un ou de l’autre, nonobstant la part de 50 % de chacun. Par ailleurs, la part indivise de chacun dans la maison sert à garantir la totalité de l’emprunt hypothécaire, et non seulement la moitié de cet emprunt.

Inégalité de la mise de fonds

S’il n’y a aucune entente particulière entre les conjoints et vu qu’ils détiennent chacun 50 % de la maison, la mise de fonds de Lucie (100 000 $) sera généralement considérée comme un don indirect de 50 000 $ à Nicolas. En effet, au moment de la vente de la maison, le produit net sera généralement partagé de façon égale entre les deux conjoints, chacun détenant 50 % de la maison. En cas de conflit à cet égard, la récupération par Lucie de cette somme via les tribunaux demeure incertaine et aléatoire.

Mariés ou non, si les conjoints désirent que tout soit partagé moitié-moitié (incluant la mise de fonds), il existe deux options distinctes, dont l’une ou l’autre pourrait être prévue dans une entente écrite conclue entre eux :

  1. Nicolas devra rembourser la somme de 50 000 $ à Lucie lorsque la maison sera vendue. Lucie pourrait même exiger un rendement sur cette avance, pouvant correspondre à celui obtenu suite à la vente de la maison ;
  2. Nicolas sera responsable du remboursement d’une part plus importante de l’emprunt hypothécaire. Dans notre exemple, Nicolas assumerait une part de 250 000 $, tandis que Lucie assumerait une part de 150 000 $. Nicolas devra donc contribuer à 62,5 % de tout remboursement hypothécaire, incluant le remboursement du solde au moment de la vente de la maison. Ce serait comme si Nicolas empruntait seul une première somme de 100 000 $ (pour une mise de fonds égale à celle de Lucie) et qu’ensuite le solde de l’emprunt hypothécaire (300 000 $) était divisé entre les deux conjoints (chacun 150 000 $). À noter que ce type d’entente n’est pas opposable au prêteur, les acheteurs demeurant responsables solidairement.

Une analyse financière comparative pourrait être effectuée entre ces deux options.

Une autre possibilité serait d’accorder à Lucie un pourcentage plus élevé dans le titre de propriété de la maison. Si cela n’est pas fait au départ dans le contrat d’achat, cette solution nécessitera alors la conclusion d’un contrat de cession immobilière partielle par Nicolas en faveur de Lucie. Dans notre exemple, Lucie détiendra 60 % et Nicolas 40 %, en autant que tout versement hypothécaire soit partagé moitié-moitié.

La convention d’indivision

L’entente écrite concernant la détention de la maison par les conjoints est souvent désignée « convention d’indivision ». Outre les clauses usuelles, cette entente pourrait également prévoir ce qui suit :

  • Si certains déboursés ne sont pas effectués conformément à ce qui est convenu au départ, il pourrait être prévu que les sommes payées en trop par un conjoint lui seront remboursées par l’autre, annuellement ou au moment de la vente de la maison, en plus d’un certain rendement. Cela pourrait viser les remboursements hypothécaires, les rénovations, les taxes foncières, les primes d’assurance et l’entretien ;
  • Il pourrait aussi être prévu qu’au premier décès, le conjoint survivant aura l’option (ou l’obligation) d’acheter la part indivise de la maison détenue à ce moment par la succession du conjoint décédé.

Le décès de l’un des conjoints

Cette clause de décès permet au conjoint survivant de « récupérer » la maison dans l’éventualité où la part indivise du conjoint décédé a été transmise aux enfants de ce dernier. Une option d’achat est généralement prévue pendant un certain temps après le décès. Il s’agira plutôt d’une obligation d’achat si les conjoints ont souscrit à une police d’assurance vie afin de financer cette transaction ou si leur situation financière le permet.

Le prix d’achat est généralement établi selon la valeur marchande de la propriété au moment de la transaction. Il pourrait aussi s’agir d’un prix de faveur. Il sera également prévu que l’emprunt hypothécaire devra être entièrement transféré au conjoint survivant par le prêteur, sauf évidemment en présence d’une police d’assurance vie hypothécaire souscrite par les conjoints. Des modalités de paiement et d’autres conditions pourraient aussi être spécifiées.

Tant que l’option d’achat n’est pas exercée par le conjoint survivant, celui-ci pourrait alors bénéficier d’un droit d’usage exclusif de la maison pendant la même période (en assumant, seul, certaines dépenses ou en versant une indemnité périodique), après quoi la maison pourra être vendue sur le marché afin de répartir le prix de vente net entre le conjoint survivant et les héritiers.

Le testament de chacun peut évidemment prévoir le legs à titre particulier de sa part indivise de la maison en faveur du conjoint. Au premier décès, le conjoint survivant deviendra alors l’unique propriétaire de la maison. Avec ce legs, il est très important de prévoir que le conjoint survivant devra assumer la totalité de l’emprunt hypothécaire; si le legs ne prévoit pas cette condition, la part du défunt dans cet emprunt sera plutôt assumée par les légataires universels (par exemple, les enfants du défunt), ce qui pourrait être une catastrophe pour ces derniers. Ce legs au conjoint, qui constitue souvent un actif important, sera cependant un actif de moins à léguer aux enfants du conjoint décédé; à cet égard, le legs pourrait aussi prévoir que le conjoint devra verser une somme d’argent aux enfants s’il veut hériter.

Puisque le legs testamentaire peut être modifié en tout temps par le testateur et à son entière discrétion, la meilleure protection pour le conjoint survivant constitue la clause de décès prévue dans la convention d’indivision (bien qu’il doive acheter la part indivise de la maison, contrairement à la gratuité du testament). À défaut de telle clause, le conjoint survivant risque de se retrouver copropriétaire de la maison avec les enfants du conjoint décédé. Si ces enfants sont mineurs, ils seront alors représentés par l’autre parent, lequel pourrait exiger la vente de la maison. À noter qu’en droit québécois, le legs contenu dans une convention est totalement invalide. Par ailleurs, il n’existe pas au Québec de droits de survie en faveur du conjoint copropriétaire.

Seul un contrat de mariage pourrait prévoir qu’au premier décès, la part indivise de la maison détenue au jour du décès sera léguée à l’époux survivant, de façon irrévocable.

Si Nicolas avait été le seul propriétaire de la maison, il aurait pu choisir l’une des options testamentaires suivantes afin de permettre à Lucie de bénéficier de la maison après le décès :

  • Le legs à titre particulier de la maison à Lucie, en pleine propriété ;
  • Un legs permettant à Lucie de bénéficier d’un droit d’usage exclusif de la maison, jusqu’à son décès ou pendant un certain temps après le décès de Nicolas. À l’expiration de ce droit, la maison serait remise à Antoine. La loi prévoit plusieurs mécanismes juridiques pour le droit d’usage exclusif : la fiducie, l’usufruit, le droit d’usage et la substitution, qui seront déclenchés uniquement au décès de Nicolas. Le testament pourrait prévoir le versement d’une indemnité mensuelle par Lucie. Ces mécanismes demeurent toutefois fort complexes, tant sur le plan légal que fiscal. La convention d’indivision pourrait aussi prévoir certaines protections pour Lucie.

 

Exemption pour gain en capital réalisé à la vente de la maison

Lors de la vente de la maison par les deux conjoints, ils pourront chacun réclamer une exemption afin que le gain en capital ne soit pas imposable. Cette exemption ne comporte aucun montant maximal.

Pour l’année de la vente, chacun des conjoints devra indiquer dans ses déclarations de revenus les années choisies aux fins du calcul de cette exemption (de l’année de l’achat jusqu’à l’année de la vente). Si les deux conjoints n’ont détenu aucune autre propriété d’habitation depuis l’achat de la maison, 100 % du gain en capital sera exempté.

Une seule propriété admissible

Bien qu’une propriété secondaire (ex. : un chalet) soit également admissible à cette exemption, les lois fiscales précisent qu’une seule propriété à la fois peut l’être annuellement. C’est le cas, par exemple, lorsque le couple détient une maison et un chalet au cours des mêmes années et que l’une de ces résidences est vendue.

Une seule propriété par couple

À noter que cette notion d’une seule propriété à la fois s’applique au couple, et non à chacun des conjoints séparément. Pour chaque année de détention, ils devront donc choisir entre la maison et le chalet, indépendamment du titre de propriété de chacun (seul ou en indivision). Cette restriction vise tant les conjoints mariés que les conjoints de fait. Par ailleurs, ces derniers sont reconnus comme tels aux fins fiscales après 12 mois de vie conjugale ou dès qu’ils ont un enfant ensemble.

Si, par exemple, chaque conjoint détient une propriété distincte (maison, condominium ou chalet), un seul pourra bénéficier de l’exemption pour chaque année au cours de laquelle les deux propriétés sont détenues. À noter que la priorité de choix est toujours accordée au conjoint qui est le premier à vendre sa propriété, ce qui pourrait s’avérer fiscalement coûteux pour l’autre.

Une utilisation optimale de l’exemption entre les conjoints peut se traduire par d’importantes économies d’impôt pour le couple. Les conjoints peuvent aussi convenir de partager équitablement cette exemption.

Évidemment, à la suite d’une séparation, un conjoint pourrait être tenté de vendre rapidement sa propriété d’habitation afin de bénéficier de l’exemption, au détriment de son ex-conjoint. Une convention conclue entre les conjoints durant la vie commune pourrait prévoir un partage équitable de cette exemption entre eux, notamment en cas de séparation. À défaut, une autre entente conclue dans le cadre de la séparation pourrait aussi être utile à cet égard.

Au décès

Cette exemption est également disponible au décès, à l’égard de toute propriété d’habitation détenue par le défunt (seul ou en indivision). Si c’est le conjoint survivant qui en hérite par roulement fiscal, il pourra bénéficier de l’exemption à laquelle avait droit le défunt pour les années antérieures à son décès, lorsque la propriété sera éventuellement vendue.

Le régime de pension de Nicolas

Dans le cadre de son emploi dans une firme d’ingénieurs, Nicolas participait au régime de pension offert par son employeur. Selon la loi et les modalités du régime, une prestation de décès sera versée à Lucie (une somme forfaitaire de 475 000 $, selon la valeur du régime de Nicolas en septembre 2021). Les lois québécoises prévoient qu’au décès du participant, le conjoint a un droit prioritaire à cette somme.

Selon ces lois, le conjoint est la personne mariée au partici-pant, ou son conjoint de fait avec qui il vit maritalement depuis au moins trois ans ou depuis au moins 12 mois s’ils ont eu un enfant ensemble. Pour un régime de pension régi par les lois fédérales, le conjoint est la personne mariée au participant, ou son conjoint de fait avec qui il vit dans une relation conjugale depuis au moins 12 mois.

 

La priorité au conjoint survivant

Ce droit du conjoint survivant est prioritaire, même si Nicolas avait spécifiquement désigné son fils à titre de légataire de son régime de pension dans un testament, ou à titre de bénéficiaire auprès de l’administrateur du régime. Cette priorité vise la valeur entière du régime accumulée tout au long de la vie de Nicolas, et non seulement la valeur accumulée durant sa vie commune avec Lucie.

La somme encaissée par Lucie sera entièrement imposable. Elle pourra cependant éviter ces impôts en transférant cette somme dans son propre REER par roulement fiscal (sans réduire ses droits de cotisation).

Si Lucie n’avait pas survécu à Nicolas, la prestation de décès aurait été versée à Antoine, à titre d’héritier ou de béné-ficiaire, selon le cas. Les incidences fiscales sont similaires à celles applicables au REER transmis à Antoine.

 

Le conjoint peut y renoncer

Certaines lois prévoient que le conjoint peut renoncer d’avance à son droit à une prestation forfaitaire de conjoint survivant, en déposant un formulaire de renonciation auprès de l’administrateur du régime. Le conjoint peut cependant annuler sa renonciation en tout temps et à son entière discrétion.

Si Nicolas avait été à la retraite au moment de son décès, Lucie aurait reçu une rente de conjoint survivant tout au long de sa vie.

Cette priorité du conjoint survivant est souvent méconnue. La plupart des gens ignorent que la désignation des enfants à titre de légataires ou de bénéficiaires de leur régime de pension n’a aucun effet à l’encontre de cette priorité. Cette situation, appelée parfois « coût successoral de l‘amour », peut devenir fort problématique dans le cas des familles recomposées.

Le Régime de rentes du Québec (RRQ)

Au cours de sa vie, Nicolas a versé des cotisations au RRQ à titre d’employé. Par conséquent, Lucie aura droit, en tant que conjointe de fait, à une rente de conjoint survivant du RRQ tout au long de sa vie, payable mensuellement, sous réserve d’une possible réduction à compter du versement mensuel de sa propre rente de retraite du RRQ. Cette rente est versée à compter du décès, quel que soit l’âge du conjoint survivant.

Aux fins de la loi, le conjoint survivant est la personne mariée au participant, ou son conjoint de fait avec qui il vit maritalement depuis au moins trois ans ou depuis au moins 12 mois s’ils ont eu un enfant ensemble.

La rente de conjoint survivant du RRQ n’enlève rien aux héritiers, puisqu’à défaut de conjoint, aucune somme de remplacement ne devient payable aux héritiers du participant.

Le RRQ prévoit également le versement d’une prestation de décès maximale de 2 500 $ aux héritiers du participant, qu’il y ait un conjoint survivant ou non au moment du décès. Une rente d’orphelin du RRQ sera aussi payable mensuellement à Antoine, le fils de Nicolas, jusqu’à ses 18 ans, qu’il y ait un conjoint survivant ou non au moment du décès.

Cette étude de cas concerne les conjoints de fait. Et si les conjoints avaient été mariés, la situation serait-elle différente ? À suivre dans la prochaine édition de votre Bulletin.


Le présent texte est d’application générale et n’a pour but que de fournir au lecteur des informations générales en matière de planification financière, successorale et fiscale. Pour des conseils spécifiques à l’égard de votre situation personnelle, nous vous invitons fortement à consulter un professionnel (avocat, notaire, fiscaliste ou comptable).

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